La réponse du Notaire à l’Avocat à propos de l’art 116 bis du code commerce Lettre ouverte à Maître Taleb KHYAR

La réponse du Notaire à l’Avocat à propos de l’art 116 bis du code commerce Lettre ouverte à Maître Taleb KHYARCher Maître,   Votre article, L’avocat, le notaire et l’article 116 bis du code de commerce, publié dans le Calame du 9 octobre 2019, m’inspire une série de commentaires pour rétablir certains faits et pour rappeler ce que sont les fonctions respectives des notaires et des avocats.

Auparavant, je souhaite indiquer que de remarquables juristes, parmi eux des avocats ont été mes professeurs à l’université de Nouakchott. C’est le lieu de les saluer, avec la déférence qui sied : Maître Mahamed Mahmoud OULD MOHAMED SALEH, un des premiers agrégés en droit de notre pays, Dr NGAIDE lamine Kayou, Dr Mohameden NEGRECH, Dr Aly FALL, Dr Mohamed El Hacen OULD LEBATT, Dr et ancien Premier Ministre Mohamed Lemine OULD GUIG, Dr Ahmed OULD BAH, Dr et éminent notaire Mohamed OULD HAYCEN, Dr Mokhtar Fall OULD MOHAMEDOU actuel doyen de la faculté de Droit, Dr Mbake FALL…

C’est le lieu aussi de m’incliner devant la mémoire d’EL MARHOUM Cheikh HORMATALLAH et de celle d’EL MARHOUM Ahmed Salem BOUBOUT.

Jamais un de ces illustres professeurs et avocats n’aurait écrit ce que je suis en train de dénoncer. Au nom des devoirs plus ou moins communs qui lient avocats et notaires et au nom de l’objectif d’émergence et de consolidation d’un Etat de droit en Mauritanie, je m’autorise cette réponse.

Des inexactitudes dans votre texte

Je suis obligé de vous avouer ma surprise, dès les cinq premiers paragraphes de votre article. Je m’inscris en faux, et cette expression n’est pas anodine sous ma plume, contre la teneur de plusieurs de vos assertions. Je retiens de vos propos trois assertions erronées.

-La première est, hélas affligeante pour le notaire que je suis, c’est celle de vouloir hisser l’acte d’avocat à un niveau supérieur de sécurité juridique en matière contractuelle, par rapport à l’acte du notaire.

-La deuxième assertion est que le notaire officier public, délégataire d’une parcelle de puissance publique, est réduit selon vous, au rôle de témoin inactif de la relation contractuelle ; avec l’idée sous-jacente, franchement inacceptable, consistant à dire que le notaire peut témoigner mais ne sait conseiller à plus forte raison rédiger un bon contrat.

-La troisième assertion est amère, elle découle des deux premières, c’est celle d’un insoutenable soupçon d’incompétence des notaires au point que, pour rédiger les contrats soumis à leur ministère, on fasse recours à un avocat.

Comment mieux dire qu’il y’a, dans vos propos, Cher Maître, une présomption d’incompétence des notaires dans cet océan d’insécurités juridiques qui caractérise la période précontractuelle. Dans votre élan, vous accusez les notaires, par mégarde ou par ignorance d’« authentifier des faits faux ».

Je reste sans voix face à cette assertion grave et vous laisse assumer ces propos, au demeurant, mal venus de la part d’un professionnel de droit.

Vous persistez en citant des matières connues pour être des domaines de prédilection des notaires à savoir l’immobilier, les successions, le droit patrimonial…sur lesquelles vous déniez au notaire toute expertise.

Or les notaires de Mauritanie qui ont une grande expérience sont majoritairement d’anciens avocats et minoritairement d’anciens greffiers en chef des tribunaux ; même dans votre logique, ils devraient donc être des professionnels rompus aux techniques contractuelles. Quant aux jeunes notaires, leur formation initiale pointue et leur culture de formation continue rendent vos propos incompréhensibles.

De toute évidence, les notaires interviennent bien en amont des relations contractuelles, pour limiter les risques de futurs litiges.

Vous tentez de justifier l’inopérant, l’inapplicable et l’incohérent article 116 bis du code de commerce que notre gouvernement a eu la sagesse d’amender en conseil des ministres, à l’effet de remettre notre droit positif dans l’ancrage du notariat mondial. Dans nul pays au monde il n’existe une disposition semblable à celle de l’article 116 bis de notre code de commerce.

Cher Maître, il est inutile de vous rappeler la genèse de l’article 116 bis du code de commerce, un article mal copié du code de commerce tunisien de 2003 qui, au contraire, a eu la sagesse d’excepter les actes authentiques (c’est-à-dire les actes notariés). L’authenticité et l’impérieuse culture de la sécurité juridique commanderaient la prudence de reproduire, fidèlement, les dispositions dont on s’inspire !

Bien mieux, vous passez, sciemment, sous silence les conséquences pratiques et économiques de cet article s’il était appliqué : qui du notaire ou de l’avocat rédacteur de l’acte à « authentifier » est responsable de son contenu, de sa date certaine ? Ne faut-il pas dire honnêtement aux usagers qu’ils vont payer doublement, en quoi cela est il sécurisant pour eux ?

Je vous renvoie à une note de clarification que j’avais faite à l’endroit de certaines institutions en 2015 sur le recul et le danger que constituait l’application de l’article 116 bis du code de commerce.

L’occasion m’a été donnée de rencontrer notre autorité de tutelle et de lui rappeler l’abrogation tacite de l’article 116 bis du code de commerce avant même la décision du conseil des ministres, à travers la loi portant sur les droits réels(le cœur de l’activité notariale).

Ainsi donc, la loi N 014 /2017 du 12/06/2017 portant code des droits réel a été une belle occasion de rectifier et d’abroger, tacitement et judicieusement, les dispositions de l’article 116 bis du code de commerce. En effet l’article 221 du code des droits réels traite de la rédaction de l’acte d’hypothèque confiée, pour sa validité, à un notaire.

De plus l’article 415 est, on ne peut plus clair, sur l’abrogation ne serait-ce que tacite de l’article 116 bis en disposant ceci : « La présente loi abroge toutes dispositions antérieures contraires ».

Le reste de votre article est composé des jugements de valeur. Naturellement inapte à certaines formes d’éloges, ni porté à tirer sur des ministres, vous comprenez, cher Me que je ne puisse me joindre à ce qui ressemble à un concert de jugements dithyrambiques sur son excellence l’ancien Ministre en charge de la Justice Me Brahim DADAH.

Les rôles respectifs de l’avocat et du notaire

Notaires et avocats sont des professionnels du droit, avec des études universitaires communes au départ et des formations professionnelles spécifiques ensuite. En simplifiant à l’extrême, on peut présenter l’avocat comme l’expert du prétoire et du contentieux, tandis que le notaire est l’expert de la rédaction des contrats et de la prévention des conflits.

En effet, par sa formation, son parcours et les attributs intrinsèques à sa profession, le notaire est bien un expert du contrat ; son office est sollicité de la conception du contrat à l’exécution de celui-ci, en passant, inéluctablement par sa rédaction. Toutes ces étapes passent par un crible qu’on désigne sous le vocable devoir de conseil du notaire, bien mieux, d’aucuns parlent aujourd’hui d’un devoir d’efficacité plus que de conseil.

Entre autres prérogatives, le notaire a pour mission :

d’authentifier les conventions des parties après les avoir rédigées et/ou en avoir vérifié la légalité ;

le dépôt au rang des minutes de toute convention après vérification d’écriture et de signature ; de collecter l’impôt au nom de l’Etat ;

de donner ses avis et conseils sans que cela n’entraîne nécessairement la rédaction d’un acte, dans les limites de ses compétences et de ses attributions et lorsqu’il en est sollicité. de prévenir les conflits ;

d’assurer une magistrature de non contentieux ;

et le cas échéant :

de légaliser des signatures apposées par des particuliers sur des documents sous seing privé, à l’exception des actes qui doivent être obligatoirement notariés.

De purger, par sa vigilances toutes les charges qui grèvent un bien immobilier ; de certifier la conformité de copies à leurs originaux.

Il doit aussi recevoir les actes auxquels les parties veulent donner le caractère d’authenticité liée aux actes de l’autorité publique.

Mais, bien sûr, Cher Maître, nous savons que notaires et avocats coopèrent régulièrement. Cette coopération peut être plus ou moins poussée, voire obligatoire dans certaines hypothèses. Par exemple, des échanges de vues s’imposent, compte tenu de la complexité supplémentaire induite par l’intensification de questions de finance internationale, de droit uniforme ou de droit international.

C’est ainsi que j’ai récemment eu l’occasion de publier une étude, en association avec une avocate française : Circulation internationale du nouveau divorce français sans juge : UE, Tunisie, Algérie, Maroc (site https://france-ohada-droit.com/).

Justement, Cher Maître, vous avez suivi la mise en place d’une coopération avocat-notaire très poussée en France, depuis ce que l’on appelle désormais le divorce amiable devant notaire. Cette procédure sans juge a été introduite par la loi dite J 21 du 18 novembre 2016.

Cet exemple français est intéressant pour la pratique mauritanienne. En effet, même si le notaire y remplace partiellement le juge, cela se fait sans aucune forme de tutelle entre notaires et avocats et les justiciables y trouvent leur compte comme le montre l’immense succès de cette procédure optionnelle du passage devant le juge ; une étude IFOP récente évoque le divorce sans juge plébiscité par les Français (http://www.prat-editions.fr/prestashop/?fc=module&module=prestablog&controller=blog&id=102).

Plus près de nous, et dans une optique d’extension du rôle du notaire le 31ème congrès des notaires d’Afrique tenu récemment à Dakar a fait des séries de recommandations en faveur de la déjudiciarisation dont les plus saillantes concerne le contrat de mariage devant le notaire, les rectifications d’erreurs matérielles sur les documents d’état civil…

Vous comprenez, Cher Me que l’heure n’est pas à l’amoindrissement des domaines d’intervention du Notaire.

Enfin vous utilisez une fois dans votre article le mot corporatisme, je veux répondre par le mot confraternité de tous les acteurs de notre système juridique à l’effet de consolider, ensemble, la sécurité juridique pour tous les usagers du droit dans notre pays.

Je vous prie d’agréer, Cher Maître, l’expression de ma respectueuse considération.

Me Thioye Mamadou SOW notaire à Nouakchott et SG de l’Ordre National des Notaires de Mauritanie.

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